建设工程领域涉及范围广、环节多、人员复杂、资金量大，发生在这一领域的腐败案件、工程质量问题、安全责任事故等屡见不鲜。其发生的原因，大多集中在通过串通招投标低价中标、借用资质无证施工、违法转分包、明招暗定指定施工单位等环节。在建筑企业、房地产开发企业、建筑劳务企业中这类情况司空见惯，成为一种公开的“秘密”。由此而形成的建设工程施工合同因为违反法律法规的禁止性规定属于无效之合同。根据相关法律法规结合司法实践梳理发现，以下七种情形是建设工程领域最常见的无效合同的表现形式。

一、名为分包实为转包的合同无效

名为分包实为转包的合同，因违反了《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管条例》等法律法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据这两个条款的规定，转包行为属于违法行为，因转包而签订的合同无效，而劳务分包行为则属于合法行为，所签订的合同为有效合同。实践中如何区分劳务分包与转包，以防止借劳务分包之名订转包合同违法之事实，首先需要明确何为劳务分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第四条规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。除此之外，该条款还规定，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

二、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同无效

建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应当认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础为不当得利返还请求权。

三、招标人与中标人签订建设工程施工合同后，中标人提出的让利承诺无效

该让利承诺实质上是对工程价款的变更，因违反《招标投标法》的禁止性规定而无效。《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

四、以低于工程建设成本的工程项目订立的施工合同，依据《招标投标法》规定属于无效

当事人违反建设工程强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。《招标投标法》第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第三十二条规定投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

五、明招暗定的合同无效

合同双方在签订合同时未履行招标程序，事后双方当事人补办招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，该合同无效。《招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判。在进行招标投标前就在实质上先行确定了工程承包方人，是对《招标投标法》规定的严重违反，属于违反法律强制性规定中的效力性规定，故而无效。《招标投标法》第四条规定任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

有一种例外，招标方如果为了获得承包方的垫资施工利益，未经招投标而签订施工合同并且承包方进场施工，发生诉讼纠纷后，发包人为了避免承担合同风险而主张合同无效，具有恶意因素，该合同可以认定为有效。

六、借用资质的建设工程施工合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中将“没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的”的情形，应当适用《民法典》第153条规定，认定为无效。《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。借用建筑企业资质进行施工导致的工程质量问题及损失的承担责任主体应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，由借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

七、名为内部承包实为转包、分包或挂靠的合同无效

如果施工企业与实际施工人之间签订的内部承包合同只是合同内容上体现为内部承包，而实际施工人与施工企业实际上并无劳动关系，也就是说施工企业并没有与内部承包人签订劳动合同，也没有为其缴纳社保的话，那么该内部承包合同实际上为转包合同，而我国法律明确禁止违法转包。

《民法典》第791条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该规定为法律的强制性规定，因此，若施工企业违反该规定违法转包建设工程，则除了会导致该转包合同无效外，还应承担一定的法律责任。

根据《建筑法》第六十七条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;承包单位有违法转包行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此，施工企业在签订内部承包合同时，应规范合同条款的表述，不得违法转包。