【作者】万学伟律师

【原载于】刑事辩护教程（实务篇）

【来源】微信公众号“万学伟律师团队”

公诉案件一审宣判之后，被告人有上诉权，检察院有抗诉权。上诉人可以自行上诉，也可以委托律师代为上诉。相关主体在法定期限内提出了上诉或抗诉，都可以启动二审程序。案件进入二审之后，律师可以接受原审被告人或其近亲属的委托，从事二审辩护工作。

1、上诉的主体

我国《刑事诉讼法(2018)》第227条第1款规定了有权提出上诉的主体和方式：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”第228条规定了检察院抗诉的方式：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”

根据以上规定，有权提起上诉的主体是被告人、自诉人及其法定代理人。被告人的近亲属和辩护人没有独立的上诉权，只有得到被告人的同意后才能代被告人提出上诉。

法律这样设置的原因在于两类人在刑事诉讼中的地位不同。对于第一类人而言，法院的判决对其有直接的利害关系，是刑事案件结果的承担者，因而赋予他们独立的上诉权，即对讼争事项享有诉权。辩护律师的辩护权来源于被告人的委托，实践中被告人多数为被羁押状态，不便行使上诉权，近亲属虽然不是案件当事人，但他们与被告人有特殊的关系，而辩护律师对案情一般比较了解，又熟悉法律，拥有办案经验，能够对案件作出比较客观、全面的分析，因此，赋予近亲属、辩护律师代为提起上诉的权利，可以更好地保护被告人的合法权益。

2、律师代为上诉时注意固定委托人上诉的意思表示的证据律师可以接受被告人及其近亲属的委托，撰写上诉状，代为提起上诉。在会见被告人时应讲清楚有关上诉的法律后果，将被告人对案件的陈述、对一审判决书的看法、是否上诉的决定均详细记入会见笔录。对于是否上诉问题，充分尊重被告人及其近亲属的意见，同时给出合理化建议，让被告人本人决定。起草的上诉状内容应向被告人及其近亲属充分阐释，经被告人同意，由被告人本人签字捺印后提交。

3、被告人对一审判决结果无异议，检察院抗诉案件的处理一审判决后检察院抗诉，被告人在是否上诉问题上犹豫不决。不想上诉的理由是:一审已经取得较大胜利,再上诉似乎没有必要。同时也怕二审法院发回重审，原一审的胜利果实就不存在了。但同时被告人又觉得上诉毕竟是权利，如果不上诉，检察院已经抗诉，二审不受上诉不加刑原则的限制，需要以攻为守。百般纠结，没有答案。

辩护律师在上诉期限内需要会见被告人，充分沟通案件情况及一审判决，讲解相关法律规定，并制作详细的会见笔录。在是否上诉问题上，辩护律师应充分尊重被告人的意见，同时考虑最大限度维护被告人的权益。此种情形下，一般要尽量讲清楚实践中这类案件上诉后的效果不如不上诉，说服被告人不上诉。不上诉不影响被告人一方表达辩护意见的范围，但一般也没有比一审裁判更轻的可能。上诉可以传递被告人对一审判决的态度，在实践逻辑中是一个双刃剑。但最终如果被告人执意提起上诉的，也要最终尊重被告人的意见。

有时候尽管上诉可能会加深被告人与检察机关的对立，同时也可能带来法院的不满，由于二审法院与一审法院在审判业务上存在监督、指导关系，上诉后一审判决不发生效力。但是被告人还是会坚持上诉，因为就算对一审判决比较满意，实际上也只是相对于判决比检察院量刑建议还低的结果有些欣慰，对于自己被控的犯罪事实在内心深处还是有强烈的辩护欲望，觉得委屈。此时的上诉状简要写，辩护律师应时刻关注检察院的动向。如果在上诉期满前检察院撤回抗诉，则被告人也撤回上诉。

二、上诉的方式及辩护

我国《刑事诉讼法(2018)》对上诉权未加任何限制，无须任何理由，采取任何方式都可以上诉。换言之，当事人在上诉状中提出的理由是否合法、是否充分都不影响对上诉程序的启动。可以是以书面方式，也可以是以口头的方式。可以向原审人民法院提出，也可以直接向第二审法院提出。被告人处于羁押状态的，可以在看守所或其他监管场所内撰写上诉状，由监管场所代为转交。一审宣判时，被告人当庭表示上诉，并计入宣判笔录的，也可以视为已经上诉。

如果律师在一审判决后上诉期限内接受委托介入案件，可以告知被告人自己先撰写上诉状，交给原审法院或二审法院。在押的，提交给看守所，让看守所代为转交。被告人自己写的上诉状内容是否全面，是否有法律依据，或繁或简，都不影响上诉程序的启动。律师在案件进入二审程序后再开展工作。但在司法实践中，出现过二审上诉状的内容影响二审审理的范围和焦点，因此如果被告人需要律师代为撰写上诉状，可听取被告人及家属的意见，分析一审判决书中存在的问题，快速起草上诉状。如需要阅卷，由于上诉期限很短，一审法院不一定能够及时安排阅卷，或时间上无法满足全面阅卷，此时可向一审律师求助，起草好上诉状交给法院，完成上诉工作。

三、上诉的期限及辩护

上诉应当在法定期限内提出，我国《刑事诉讼法(2018)》第230条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”该规定要求当事人严格遵守时间限制，超出法定期限提出上诉不具有法律效力，无法启动二审。

当事人在上诉期限内上诉后又要求撤回上诉的，人民法院应当准许。是否上诉，应以期限内最后一次意思表示为准。

当事人在上诉期满后要求撤回上诉的，则视不同的情况产生不同的法律后果。《刑诉法解释(2021)》第383条第2、3款规定：“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”

《刑事诉讼法(2018)》第230条“从接到判决书、裁定书的第二日起算”应以当事人接到判决书、裁定书的时间为准，而不是以辩护律师接到判决书、裁定书的时间为准。一审的宣判方式，有时在法庭宣判，辩护律师可参加也可不参加。有时法院直接去看守所宣判，判决书向被告人本人直接送达。不管哪种宣判方式，也不管被告人上诉后是否还会继续委托一审辩护律师，一审辩护律师都应该提早告诉被告人有关上诉期间的法律规定，确保想上诉的被告人在法定期限内行使上诉权。

辩护律师一定要向被告人讲清楚10天的上诉期限。对于10天的上诉期间包含节假日的，只要不是最后一天是节假日，都是被计算在内的，只有最后一天是节假日的才会顺延至节假日之后的第一个工作日。比如上诉期最后一日是周日，则顺延到周一；上诉期的最后一日是五一劳动节假期的任意一天的，则顺延到节后的第一个工作日；如果上诉期内包含了五一劳动节，10天上诉期的最后一日是工作日，则10天上诉期不变，不顺延。

一方面，辩护律师要给当事人充分释明有关上诉的法律规定；另一方面，辩护律师作为执业群体，不同律师个体之间要做好一二审辩护工作的衔接，这是律师职业伦理的基本要求。

律协收到的投诉中，有不少是针对律师上诉问题的。比如一起盗窃案件，一审开庭后，没有当庭判决，过了一个月，法院告知辩护律师已在看守所向被告人宣判，可以到法院领取判决书。此时辩护律师在出差途中，提出邮寄判决书到律师事务所。家属得知情况后要求辩护律师去看守所会见，并安排上诉工作。辩护律师收到判决书后，以自己收到判决书时间起算，计划十日内去会见，结果错过了上诉期，没能会见成功。被告人接到判决书后，未向宣判法官表示上诉，后又计划上诉，但辩护律师在上诉期限内迟迟不来，被告人又不知如何写上诉状，犹豫不决最后耽误了上诉期限。家属得知情形后对辩护律师十分不满，认为是辩护律师工作失误。

向原审人民法院提起公诉的人民检察院可以提起抗诉。根据我国《刑事诉讼法(2018)》的规定，对一审裁判提出抗诉的检察院，应将抗诉书抄送上一级人民检察院，上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民法院。上级人民检察院如果认为抗诉有理，则予以支持并在开庭时派员支持抗诉，出庭的检察官称为“检察员”，这与一审时的“公诉人”称谓不同。被害人及其代理人不服地方各级人民法院第一审刑事判决、裁定的，无权就刑事部分直接上诉，但有权请求人民检察院提出抗诉。

因抗诉启动二审后，律师可接受被告人委托，担任二审阶段的辩护律师。由于抗诉案件不受上诉不加刑原则的影响，还会开庭审理，此类案件辩护律师的压力就会非常大。认真研究抗诉书中的抗诉理由，充分阅卷并准备二审开庭工作，尤为重要。（未完待续）

（本文在写作过程中有幸得到田文昌老师、梁雅丽老师、门金玲老师的指导，在此特别感谢！）