【作者】万学伟律师

【原载于】刑事辩护教程（实务篇）

【来源】微信公众号“万学伟律师团队”

二审时如果能搜集到有效的证据，对于二审辩护尤为重要。根据我国《刑事诉讼法(2018)》第234条第1款规定,“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”。如果辩护律师能够在二审中调取到新的证据，该证据对一审认定的关键事实有重大影响，达到“可能影响定罪量刑”的程度，二审就有了法定开庭事由，就需要开庭审理。相较于书面审理，开庭审理相应地增加纠正一审判决的可能性，从而实现有效辩护。

(1)调查排除非法证据的相关线索。对于公诉人指控的证据系由非法取证而来的，应当及时提交非法证据排除申请。如果一审时没有提出，或者已经提出未被排除，二审时可以继续进行调查，并向二审法院提交申请，二审非法证据排除的程序与一审相同。《严格排除非法证据若干问题的规定(2017)》第39条规定:“第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。”第10条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。”第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；二审案件的辩护判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

(2)对于一审应当提交而没有提交的证据，应当查明未提交的原因，重新评估提交的必要性，作出是否提交的决定。

(3)对于一审已经提交而法院没有采纳的证据，该证据又能影响定罪量刑时，应当在二审审理期间继续提交，并详细论述应当采纳的理由，争取让二审法院重新评估该证据并采纳。

(4)对于二审期间新发现或新出现的对被告人有利的证据，应当搜集或申请法院调取，并详细论述该证据对定罪量刑的影响，争取开庭审理。某销售有毒有害食品案中，一审时未认定自首。二审时辩护律师会见时跟被告人了解到案情况，被告人是经办案人电话传唤到案，应认定为主动投案。但卷宗中关于到案经过没有提到这一情节。辩护律师依法向法院申请调取被告人通话记录，并申请法院向公安机关调取详细到案经过。后公安机关出具了到案经过，确属电话通知到案。二审法院开庭审理，认定被告人属于自首，调整了刑期。（未完待续）

（本文在写作过程中有幸得到田文昌老师、梁雅丽老师、门金玲老师的指导，在此特别感谢！）