【作者】万学伟律师

【原载于】刑事辩护教程（实务篇）

【来源】微信公众号“万学伟律师团队”

我国《刑事诉讼法(2018)》第233条：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”该规定要求二审法院既要审查原裁判认定事实是否正确，又要审查适用法律有无错误。既要审查已上诉、抗诉的部分，又要审查未上诉、抗诉的部分，以及共同犯罪案件中涉及未上诉被告人的部分。以此全面了解案情，通盘考虑，充分保障被告人的上诉权。依据该原则，二审辩护律师应就一审判决存在的问题全面提出意见，而不是局限于上诉范围。但根据案件需要也要有所侧重，做到点面结合。

虽然我国立法确定二审全面审理原则，但在实践中也会有只审理上诉部分的情况出现。在控辩双方均无异议的情况下，只审理上诉部分显然效率更高，节省司法资源。此时辩护意见应当重点突出。

如果二审法院只对争议点或新证据、新事实进行审理，尤其是有的案件因为有了新的证据，迫得已开庭，二审法院却只对新证据进行法庭调查，当辩护律师提出异议要求依法全面审查时，法庭不顾辩护律师反对甚至强行推进程序，此时辩护律师应依据该原则，根据案情需要据理力争，有力驳斥二审法院的错误做法，最大限度维护被告人的合法权益。

所谓“新的犯罪事实”，是指《刑事诉讼法(2018)》第237条规定的上诉不加刑原则的一种例外情况，即“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。

原审中尚未起诉的事实（比如起诉意见书中有的事实，但起诉书中没有，根据“不告不理”原则，一审法院当然不会审理），该事实在一审开庭审理中没有审理过，一审判决书中也没有认定过，也属于新的事实，如果对被告人有利，当然可以在二审中提出，二审法院也应当进行审查。

二、审理方式及辩护

刑事案件二审有开庭审理和书面审理两种方式。开庭审理的程序与第一审程序基本类似。书面审理的方式需要二审法院对一审卷宗材料进行书面审查，讯问被告人，听取其他当事人、辩护律师、诉讼代理人的意见，对有疑问的事实、证据进行庭外调查核对。虽然书面审理方式符合诉讼经济的原则，但开庭审理却是最适合也是最有利于对一审判决提出异议的，能增加辩护空间，体现程序公正及实现实体公正。

1、争取开庭

我国《刑事诉讼法(2018)》第234条第1款规定了二审法院应当开庭审理的案件，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。

从该规定的开庭条件来看，包含了程序条件和实体条件两个部分，程序意义上的条件是对“事实与证据提出异议”，实体上的条件是“可能影响定罪量刑”，因此在立法上我国二审是以开庭审理为原则。在司法实践中，由于受到二审需要合议庭全部组成人员都是法官，而二审法院的员额法官所占比例较低，再加上开庭审理对法官的专业能力要求较高，导致二审法院不愿意开庭审理。司法实践中，除抗诉、死刑案件外，二审开庭审理的比率非常低。某些调研显示，二审案件的辩护审开庭率在30%以下。本来法律规定是以“开庭为原则，不开庭为例外”，但实践中却恰恰相反，以“不开庭为原则，开庭为例外”。

也正因如此，二审辩护的重点之一就是争取开庭审理。二审辩护律师需要在争取开庭审理上多下功夫，为当事人争取到在二审法庭上争辩的机会。实践中还有这样的说法：“开庭意味着改判，不开庭意味着维持原判。”这种说法反映了二审的审判走向，尤其是在只有被告人上诉的案件中。因此如果能够争取开庭审理，就为当事人再争取了一个相对公平的审判机会，获得了辩护主动权，可以说辩护工作就成功了一大半。

争取开庭审理要注意以下几方面:

(1)写好上诉状。通过《刑事诉讼法(2018)》第234条规定可以看出，对于被告人上诉的案件，只有在对一审认定的事实和证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉，二审法院才会开庭审理。因此上诉状或新的辩护意见要尽量阐明对一审认定的事实和证据的异议及可能影响定罪量刑的理由。如果被告人已经写过上诉状，律师可以写补充上诉意见递交二审法院。

(2)寻找新的证据线索。如果能够调取到新的对被告人有利的证据, 而且该证据足以达到影响定罪量刑的程度，根据我国《刑事诉讼法(2018)》第234条第1款规定，应当开庭审理。

(3)写好二审开庭审理申请书。重点就应当开庭审理的理由进行充分阐述。如一审判决认定哪些关键事实错误，哪些关键证据不应采信，调取的新证据对原审事实产生了什么样的后果，或对量刑有重大影响，等等。并就这些理由与二审法官充分沟通，充分发挥辩护律师的专业能力、沟通能力，充分阐明开庭的依据。

如一起故意伤害案件中，一审没有认定正当防卫。二审辩护律师介入后，认为应当认定为正当防卫，就这一问题进行论述并撰写开庭审理申请书。二审法院审查后开庭审理，最终判决认定上诉人构成防卫过当，在原判基础上降低刑期。

一起非法采矿案件的二审，涉及矿产资源专业性问题，辩护律师在二审阶段接受委托后，咨询了国内矿产资源专家，由专家对关键性、专业性问题出具了专业意见。意见中对一审认定的矿业问题进行了专业阐述，对关键事实认定产生了重大影响，该意见提交给二审法院，二审法院非常重视，根据我国《刑事诉讼法(2018)》第234条第1款的规定决定开庭审理，二审取得了良好的辩护效果。

2、二审开庭注意事项

如果二审争取到了开庭审理的机会，应倍加珍惜，充分做好开庭的准备，首要任务是熟悉二审开庭的程序规定。根据我国《刑事诉讼法(2018)》第242条及《刑诉法解释(2021)》第398条规定，二审开庭审理原则上“参照”一审程序，但也有区别：

(1)法庭调查阶段，审判人员宣读第一审判决书、裁定书后，上诉案件由上诉人或者辩护律师先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察员先宣读抗诉书；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员宣读抗诉书，再由上诉人或者辩护律师宣读上诉状或者陈述上诉理由。

这样的程序设计与证明责任相关。证明责任是双层次的，结果责任是与风险责任相关的责任，没有达到法定证明标准，负有结果责任的一方要承担不利风险；行为责任是诉讼中双方都负有的推进诉讼的义务。无论是一审程序，还是二审程序，证明被告人有罪的结果责任，始终都是由检察机关承担。有所不同的是，在被告人上诉后启动的二审，辩方要承担证明一审判决认定的事实证据和适用法律确有错误或量刑偏重的行为责任。因此，形式上会是辩护律师先发言，公诉人后发言。如果是控方提出抗诉的，则形式上还是由公诉人先发言。由于刑事案件中证明公民有罪的责任是由国家公诉机关承担的，在二审中也一样，就总体目标来说，在无罪推定原则之下，给一个公民定罪，依然是公诉人的“攻”，辩方的“守”。因此，不管有没有抗诉，或者说只有上诉，如果合议庭安排检察员先发言也是符合审判的程序原理的。

(2)法庭辩论阶段，上诉案件，先由上诉人、辩护律师发言，后由检察员、诉讼代理人发言；抗诉案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由被告人、辩护律师发言；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由上诉人、辩护律师发言。

(3)共同犯罪案件中，没有上诉的和没有对其判决提出抗诉的原审被告人，也可以参加法庭审理活动，参加法庭调查和辩论。

(4)可以在二审法院审理，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

二审虽然是全面审理，但在发问、质证、举证、辩论时，也要抓住重点，紧扣上诉理由与二审辩护意见，避免重复一审内容，提升法庭效率。实践中法院一般会简化举证质证程序，辩护律师如果认为某些原一审证据需要在二审时着重展示，而出庭的检察员没有提到，可以作为辩方的证据在举证阶段出示。二审案件的辩护如果根据程序规定，辩护律师先发言，检察官后发言，应提前做好预判，将检察官可以反驳的观点提前想好，发言时做好应对预案。

3、二审书面审理的有效辩护路径

在不开庭的审理方式下，维持原判的可能性非常大，但不应轻易放弃，实践中也有不开庭减低一审所判刑期的案例。此时辩护律师更应具有敏锐的洞察力，在认真研读一审裁判、会见被告人、更加细致地阅卷后撰写综合性的辩护意见并提交法庭。要相信，二审不开庭并不意味着一定不改判。好的辩护意见同样有被采纳的可能，从而取得良好的辩护效果。

某非法吸收公众存款案中，被告人对一审判决认定的违法所得有异议提出上诉。二审中，辩护律师在辩护意见中就违法所得所依据的证据进行充分分析，认为证据不足。并在法院与二审法官进行了充分沟通。后二审法院采纳了辩护律师的意见，撤销了关于追缴违法所得的判项。作为辩护律师，对被告人有利的改判不需苛责程序的合法与否。不管是开庭还是不开庭，二审辩护词都应紧紧围绕一审判决书存在的程序上、事实认定上、法律适用上等方面的错误，充分阐述观点，有理有据，说理透彻。有时并不一定要面面俱到，抓住那些最突出的问题或辩点重点论述，让二审法官“躲不过，绕不开”。

《刑诉法解释(2021)》第391条规定了二审法院审查案件九方面内容：

(1)第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；

(2)第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；

(3)在调查、侦查、审查起诉 第一审程序中，有无违反法定程序的情形；

(4)上诉、抗诉是否提出新的事实、证据；

(5)被告人的供述和辩解情况；

(6)辩护人的辩护意见及采纳情况；

(7)附带民事部分的判决、裁定是否合法、适当；

(8)对涉案财物的处理是否正确；

(9)第一审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见。

以上内容同样是辩护律师在撰写辩护意见的时候应重点注意的问题。换位思考，以法官的视角思考案件，可以更好的指导辩护工作。

在被告人认罪，单纯就量刑问题提起上诉的案件，要多关注一审是否存在没有认定的自首、立功等法定情节及其他一些酌定情节。存在被害人的案件，一审没有赔偿，二审要争取赔偿，获取谅解。因二审审理期间上诉人自愿认罪认罚并积极缴纳罚金，对其依法从轻处罚，故一审判处罚金的，应争取在二审时缴纳。

写好辩护词后，如何将关键辩护意见有效地传递到法官心里尤为重要。应当积极争取同二审法官当面陈述辩护意见的机会，并进行意见交换。

除了内容，辩护词的形式也很重要。辩护律师应尽量让辩护词等诉讼文书在形式上条理清晰、装帧精美，让拿到该文书的法官眼前一亮。这样的文书才能在众多法律文书中脱颖而出，吸引法官的注意，引导法官认真读下去。这样辩护意见被采纳的可能性也会增加。

在一起故意伤害案中，一审判决后，被告人上诉，二审法院决定不开庭审理。二审辩护律师介入后，注意到被告人在一审阶段没有进行赔偿。于是告知家属，本案一审认定的事实和适用的法律均无较大争议，二审法院决定不开庭审理。从量刑角度考虑，此前没有对被害人进行赔偿，如果能够筹措资金，赔偿被害人并取得被害人的谅解，法院根据这一新出现的情节，很可能会考虑调整刑期。家属充分了解利害关系后，决定试一试。于是赔偿了被害人，并将该谅解书交给二审法院。辩护律师十分注意对赔偿款交付细节的把控，钱先打入的是人民法院设立的被害人赔偿金专用账户，确保被害人出具了谅解书之后，人民法院转给被害人。最终二审法院在没有开庭的情况下，依据新出现的情节，依法改判，减少刑期2年，家属对二审律师非常满意。

二审的审限相较于一审比较短，《刑事诉讼法(2018)》第243条第1款规定：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”

提交上诉状后，辩护律师应当及时与二审承办法官取得联系，向法官递交委托手续。并及时进行会见、阅卷、提交辩护意见等工作。避免二审出了结果还没有提交手续与辩护意见。

实践中，确实存在上诉状提交后，辩护律师根据经验判断案件到二审需要一段在途时间，没有及时联系法院。结果二审法院很快就结案了，维持了原判。此时辩护律师还没来得及提交手续与二审辩护意见。家属比辩护律师先知道了案件二审案件的辩护结果，得知辩护律师还没来得及开展工作，这时律师构成了严重失职。对于接受二审辩护工作的律师，一旦接受委托，应立即寄送相关文件给二审法院。（未完待续）

（本文在写作过程中有幸得到田文昌老师、梁雅丽老师、门金玲老师的指导，在此特别感谢！）