【作者】万学伟律师

【原载于】刑事辩护教程（实务篇）

【来源】微信公众号“万学伟律师团队”

问题一：没有抗诉时，二审是否一定“上诉不加刑”？

不得加刑。“上诉不加刑”是我国二审要遵守的一项基本诉讼原则。设立的目的是使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼结果不会由于上诉而加重。如果没有这一原则，被告人上诉后二审法院可能会加重处罚，必然会增加被告人对上诉的顾虑，甚至明知一审判决存在错误的情况下也不敢上诉，这就会让被告人的上诉权难以实现，一审错误判决也得不到纠正。

我国《刑事诉讼法(2018)》第237条对这一原则作了规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”立法目的在于实质化地实现上诉不加刑原则。

实践中有关何谓“新的犯罪事实”经常成为控辩双方的争议焦点。控方对于“新的”事实采取灵活解释，只要起诉书没有提到，或者审理中没有出示的事实都叫新的犯罪事实，这样解释不是立法的本意。如果在起诉意见书中提到过的，或者卷宗中有的，即便起诉书中没有，法庭也没有出示过，但也肯定经过了审查起诉，并不属于此处的“新的犯罪事实”。因为审查起诉是刑事诉讼中的法定程序，经历该程序筛查之后确定哪些事实写入起诉书，哪些事实不写入起诉书，筛查的结果是有法律效力的。经过筛查的事实便不是法定的“新的犯罪事实”。因此，就该证据，一方面如果律师在法庭上举证，法庭应该允许律师出示；另一方面，如果检察官在重审时使用该事实指控，则不属于“新的证据”，不可以成为突破上诉不加刑等有利于被告人原则的法定事项。

同时《刑诉法解释(2021)》第401条对“不加刑”进行了具体规定，“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：(一)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；(二)原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；(三)原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；(四)原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；(五)原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；(七)原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”

从以上法律及司法解释规定可看出，只有被告人上诉的案件，二审一般不得加重被告人的刑罚。例外情况是第二审人民法院发回原审、人民法院重新审判的案件，发现了新的犯罪事实，检察院补充起诉后，可以加重刑罚。如果发回重审没有新的事实，或者检察院没有补充起诉，也不会加重被告人的刑罚。检察院抗诉的二审案件，不受该原则限制，可以加重被告人的刑罚，包括既有上诉又有抗诉的案件。

准确把握这一原则，让被告人充分了解“上诉不加刑”的意义，结合具体案件情况，才能给被告人提供更加准确实用的意见，让被告人在上诉与不上诉的选择上权衡利弊，最终作出最合适的决定。

问题二：被告人不上诉,辩护律师可否单独为被告人上诉？

不可以。我国《刑事诉讼法(2018)》第227条规定，“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉”。中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范(2017)》第129条第1、2款规定：“一审辩护律师在上诉期内受被告人、被告人的法定代理人的委托担任二审辩护人的，应当协助被告人提出上诉，包括协助确定上诉的请求和理由，代写上诉状等。一审辩护律师经被告人同意，在法定上诉期内可以提出上诉。”辩护律师如果要代为行使上诉权，必须经过被告人同意，由被告人在上诉状上签字捺手印。

问题三：一审判决后上诉期满前，当事人更换的律师是否可以会见和阅卷？

当然可以。在生效判决作出之前，被告人的辩护权受宪法保护，更换律师的权利也是辩护权的组成部分，只要是在法定的更换律师的次数内，被告人合法更换的律师，都当然地享有会见和阅卷的权利。

实践中，如果更换后的律师以二审辩护人的身份去看守所会见，有些看守所会拒绝会见，理由是被告人是否上诉未确定，二审阶段还没有开始。如果去法院阅卷，一审法院也会以一审已经结束，二审并未开始拒绝阅卷，如果仍以一审律师身份向法院要求阅卷，因为一审庭审已经结束，法院仍然可能拒绝。出现这种情况后，律师应从法理、法律、人情等各个方面与相关部门进行沟通，达到会见和阅卷的目的，体现律师的价值所在。（未完待续）

（本文在写作过程中有幸得到田文昌老师、梁雅丽老师、门金玲老师的指导，在此特别感谢！）