根据2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第一款第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货，数额在30万元以上的应当立案追诉。但是期货交易行为由于保证金制度以及反复交易的客观现实，在实践中，交易额往往能够达到上亿，甚至上百万亿，极少有交易额仅有几十万几百万的情况。因此如果简单的以交易额来认定非法经营罪的犯罪数额，我认为与行为人的危害性不相符，而且在事实上也会架空非法经营罪的第一档量刑规定。我找到了裁判文书网上的一些案例，总结了实践中此类犯罪行为非法经营数额的计算方法，以期共同探讨。

1、以客户入金额减去出金额作为违法所得。认定的事实包括了赚取手续费，仓息和客户亏损，因此认为只要是客户减少的金额即为行为人所得的金额。如(2017)浙10刑终926号刑事裁定书，陈炜、叶善先等人非法经营案，法院认定“叶善先至2015年11月19日，“澳滇大宗商品订货回购系统”中客户汇入资金共计474954元，汇出资金共计217893.14元。......叶善富单独违法所得257060.86元”，这个数额就是入金减去出金得到的。

2、以出金额减去入金额认定为违法所得。如李海诈骗、非法经营二审刑事判决书(2020)粤01刑终873号终审判决书，二审法院认定“截至“创金诚公司"被撤销前，312会员单位共招徕客户10名，其中被告人李海在“澳鑫公司"平台上的账户入金共计人民币1285002元，出金共计人民币4378985元。客户产生交易手续费、交易递延费、投资损失共计人民币3786139.6元。......上诉人李海为成为澳鑫公司会员单位招徕客户非法从事期货交易而设立创金诚公司，创金诚公司设立后，仅实施非法期货交易，并未开展正常经营活动，其所收取的费用均为违法所得,原审判决按照李海的澳鑫平台账户出金、入金的差额计算李海的违法所得并无不当”。本案中李海不仅吸纳客户参与交易，自己也开设账户进行交易，故以其自己控制的账户中的出金额减去入金额来计算非法所得。

3、以平台或者代理商实际收到的手续费计算违法所得。如唐××等非法经营案(2015)滨功刑初字第50，法院认为“经审计，自2012年4月12日至2014年6月19日，元创公司获取手续费收入3593608.19元；三家关联公司共计获取手续费收入6568963.48元”本案违法所得按照平台自己实际收取的手续费与其有关联的公司手续费的总和来计算，实质上是以实际收到的手续费为准。

4、以代理商实际收到的返利来计算违法所得。如郑铭怡、李锦捷、颜金兴非法经营罪二审刑事判决书（2021）闽01刑终254号， 法院认定“2016年8月4日，郑铭怡从林升照的账户转移返佣款项人民币34461714元至其个人银行账户，后取现人民币300万元、转给薛某2人民币700万元、转给薛某1人民币300万元、转给林某4人民币500万元、转给郑某人民币16452000元，再由郑某等人进行取现。被告人颜金兴于2015年10月至2016年7月在中升世纪公司担任业务员，后升任业务经理助理，明知该公司未经国家有关部门审批从事期货业务，发展了多名客户进行期货交易，领取工资并从中提成，非法获利共计人民币124598元。......被告人郑铭怡伙同同案人违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人郑铭怡参与的非法获利数额达人民币34,461,714元，被告人李锦捷参与的非法获利数额达人民币56,447,758.56元，均情节特别严重；被告人颜金兴的非法获利数额达人民币124,598元，情节严重”，本案中以实际返利的金额为计算标准。需要说明的是，这种认定标准只出现在被告人为代理商的案件中。

1、以交易金额为计算依据。如陈小云等非法经营案，该案中，审计报告“审计报告证明，经审计2015年8月至2017年3月稀贵公司开户的4个银行账户中共有12×××30名个人客户注册交易，交易金额为2273646809.16元，个人损失907285624.87元。会员单位223家，赚取利润902742662.44元。稀贵公司2016年1月至12月凭证中交易手续费收入为11530116.35元。”最终法院认为“本案中，虽没有查明被告人的各自违法所得数额，但本案各被告人的共同非法经营数额已达2，273,646,809.16元，一审判决对各原审被告人予以减轻处罚，在法定刑以下判处主刑和附加刑。故该部分上诉理由和辩护意见本院不予采信。”需要说明的是，本案以交易金额计算非法经营数额，达到了22亿元之巨，我个人认为，此类犯罪中，交易杠杠少则五倍，多则几十上百倍，不考虑杠杠和交易频率，直接认定交易金额为非法经营数额与实际不符。

第一种：入金金额以客户亏损金额计算。如黄玉花、赖允武非法经营二审刑事判决书 （2019）赣07刑终1103号，二审法院认定“关于上诉人任克晚辩护人关于非法经营期货的犯罪金额认定的辩护意见。本院认为，司法鉴定对客户的开仓盈利及亏损作出结论，客户的入金金额不低于客户的开仓亏损金额，故可知客户入金金额不低于4993685.5元。”  

第二种：入金金额以所有客户投入的金额计算，如李俊等非法经营案，(2017)冀08刑初11号，法院认定“经审计及银行凭证综合认定，通过以上方式，共计汇入宝付支付平台以及余某个人账户人民币159062165.79元；案发后报案被害人共计144人，以上被害人从事交易时投入资金共计45802451.57元。其中被告人孙某获得非法所得828144.16元，左某获得非法所得2179640.91元，李某1获得非法所得1462510.32元，李某2获得非法所得160173.78元，车某获得非法所得316980.17元。......，经查，本案非法经营数额近1.6亿元，数额特别巨大，已构成本罪的加重处罚情节。”需要说明的是，在此类犯罪中，客户不会只有一次入金一次出金，绝大部分反复出金入金，因此计算入金金额也难免会重复计算。

如丁松林娄明强等人等非法经营罪二审刑事裁定，(2019)渝05刑终525号，该裁定书中认定“经查，耿超杰在任职期间发展13家会员单位，涉及的投资户共计亏损10221.92万元，丁松林在任职期间发展11家会员单位，涉及的投资户亏损共计1038.99万元，上述事实有耿超杰、丁松林在侦查阶段的供述及远程勘验工作记录、电子证据勘验工作记录、司法审计意见书等证据证实，足以认定。根据丁松林的从事非法经营犯罪的涉案金额、参与犯罪的持续时间、发展会员单位的数量及社会危害后果等情节，依法应认定其属于犯罪情节特别严重。”

如（2017）豫08刑终348号郭万保等诈骗、非法经营案，判决认定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，虚构大宗农产品交易，以高额汇报为诱饵诱骗被害人投资，通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人买某，致使66名被害人损失4320641元”

如唐××等非法经营案(2015)滨功刑初字第50，法院认为“经审计，自2012年4月12日至2014年6月19日，元创公司获取手续费收入3593608.19元；三家关联公司共计获取手续费收入6568963.48元。。。。。。被告人唐××、赵铁文的行为违反国家规定，未经国家有关主管部门批准擅自经营期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，”

如黄敏娇非法经营案，法院认为：黄敏娇任职期间，贵州保荣公司客户转让盈亏4621.73895万元，支付手续费4343.98645万元，支付仓储费87.49736万元，共计9053.22276万元。......被告人黄敏娇伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人黄敏娇情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。

如张胜邱兵等非法经营罪一审刑事判决书(2016)渝05刑初106号 ，法院认定“经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额）。......　对于非法经营罪的定罪量刑，一般依据非法经营数额或者违法所得数额，并结合社会影响、实际危害后果等因素综合认定。本案的非法经营行为是期货经营，采取保证金模式，相对于一般的实物销售有所区别，且交易客户的账户及资金进出由交易客户自己实际控制，是否进行交易及投入资金多少由交易客户自主决定，故本案宜综合考量非法经营数额和违法所得数额而评定犯罪情节。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予追诉。”依据司法审计结果，五名被告人的犯罪数额均达前述立案追诉标准的数百倍乃至数千倍以上，足以认定为“情节特别严重”。其中将交易额认定为非法经营额，将所有客户亏算额作为违法所得额。   综上，我个人认为，非法期货行为中存在高倍杠杆以及大量频繁交易行为，不宜以交易额作为犯罪数额来认定，以行为人非法获得的手续费作为认定此类犯罪的非法经营额、以行为人实际获得的返利作为违法所得进行罚金处罚比较符合实际情况。