【作者】万学伟律师

【原载于】刑事辩护教程（实务篇）

【来源】微信公众号“万学伟律师团队”

问题四：被告人上诉案件，上诉期满后到二审立案前，辩护律师是否可以会见？

当然可以会见。进入诉讼环节的被告人的会见权受宪法保护，且不受诉讼环节变换的影响。

实践中，被告人在上诉期限届满前提起上诉，上诉期满后，如果原一审辩护律师去会见，可能会被看守所拒绝，理由是一审程序已经终结。如果二审辩护律师去会见，也可能会被拒绝，理由是案件并未到二审法院，二审程序还没有开始。辩护律师会见陷入两难，这段时间似乎出现一个会见的“真空期”。

关于一审法院与二审法院的衔接，《刑诉法解释(2021)》明确进行了规定。该解释第381条规定：“上诉人通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的，应当在上诉期满后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”第382条规定：“上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”

该解释明确规定了一审法院与二审法院的衔接时间，但实践中所谓的“在途时间”一般都比较长，不会只有短短的“三天”，大概受路途遥远、办案人手不够、年底结案率等因素影响。

从诉讼程序上来讲，上诉人提交了上诉状，上诉期满后，二审就已启动，不受二审法院是否已经立案的影响，二审辩护人会见是完全合法的。但从司法实践来看，有些看守所会认为二审法院未立案，羁押手续未换押，无法办理会见手续。

辩护律师如果遇到这种情况，应当据理力争，做好沟通协调工作。如果因为这段所谓“在途时间”过长，辩护律师无法会见，那么被告人的被会见权实际上受到了侵害。辩护律师从保护被告人权益的角度出发，应尽力争取早日会见，避免“在途时间”变成“真空期”，毕竟二审审理期限相对于一审比较短，早一天介入，保证充足的工作时间，才可能争取良好的辩护效果。

问题五：二审辩护律师可否向原一审辩护律师复制卷宗？

可以。《律师办理刑事案件规范(2017)》第14条规定：“律师办理刑事案件，可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见，经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”

根据以上规定，律师可以向原承办律师请求提供案卷材料。实践中可通过家属向一审时辩护律师求助，由一审辩护律师提供电子卷宗。本着同行互助的原则，一般都会同意。但应注意主动向一审辩护律师出示委托手续，必要时复制一份委托手续留给一审辩护律师。

问题六：被告人在一审时没有认罪认罚，二审是否可以？

可以, 但是否从宽由二审法院决定。即使从宽，量刑幅度较一审时有所区别。《认罪认罚从宽制度的指导意见(2019)》第50条规定，“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别”。

一审时没有认罪认罚，二审中认罪认罚的案件，二审法院会特别关注认罪认罚的原因，是“真心”的，还是为了求得减刑“不得已而为之”。一般二审承办法官会详细询问被告人对一审判决事实认定情况的态度和意见。

如果认定是“真心”的，二审法院也会从认罪认罚的价值、作用等方面综合考虑，确定是否从宽及从宽的幅度；如果二审法院认为被告人在二审中并非真心悔过，而是为了获得轻判“不得已而为之”，则很可能不会从宽。

辩护律师应将此情况同被告人充分沟通，做好应对。

问题七: 二审时是否可以找一审中的被害人、证人调查取证？

可以, 但应严格把控执业风险。

有些案件中，被告人家属为了推翻一审判决，要求辩护律师去找一审中的证人或被害人，让他们重新作证，重新陈述，作出相反的证言或陈述。殊不知，不管对于证人、家属还是辩护律师，都将面临巨大风险。

对于证人来说，如果改变一审时的证言，作虚假陈述，则可能触犯《刑法》第305条规定的伪证罪。对于家属而言，如果以暴力、威胁、贿买等方法指使证人、被害人作伪证，可能触犯《刑法》第307条妨害作证罪。对于辩护律师而言，《刑法》第306条专门规定了辩护律师妨害作证罪。

向被害人调查取证，需要经过检察院或法院的许可。所以二审时如果辩护律师需要向被害人调查取证，要经过许可。辩护律师可以选择申请二审法院通知被害人出庭作证，或者申请二审法院向被害人收集调取证据。

对于一审时侦查机关已经找过的证人，且该证人证言已被一审判决所采信，如果此时律师让这个证人作笔录，并且这个证人说了和一审时相反的内容，可能会给律师带来《刑法》第306条的风险。这种情况还是建议律师申请二审法院通知证人出庭作证。

《律师办理刑事案件规范(2017)》第39条规定：“辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据，一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭，以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的，辩护律师直接向证人调查取证时，应当严格依法进行，并可以对取证过程进行录音或录像，也可以调取证人自书证言。”

司法实践中，单纯通过改变言词证据推翻一审判决是非常难的。尤其是在当前“侦查中心主义”和“案卷中心主义”的审判思维指导下，经过一审判决认定的证言都“推定成立”。即便是一审中证言确实因某种原因虚假，二审在改变证言的情况下，也要注意多搜集其他证据印证该证言的虚假。（未完待续）

（本文在写作过程中有幸得到田文昌老师、梁雅丽老师、门金玲老师的指导，在此特别感谢！）